Por Faisel Iglesias
“Yo quiero que la Ley primera de la
república sea el culto de los cubanos a la dignidad plena del hombre”, José Martí.
En la era primaria el hombre se sometía
sencilla y naturalmente a la voluntad divina. Eran inexplicables los fenómenos
naturales y sociales. Con el tiempo inventó el derecho a fin de regular las
relaciones sociales que nacían con el desarrollo, llegando los romanos a
idealizarlo como “aquel que la razón natural establece entre los hombres”, “el
arte de lo bueno y lo equitativo”, “la ciencia de lo justo y de lo injusto”,
“la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo.”
Con el tiempo, el hombre, que en su
naturaleza lleva el “pecado original”, conociendo las virtudes del derecho y
sabiéndose poderoso sobre la tierra, lo utilizó como instrumento de su
transitoria voluntad, imponiéndose siempre, por supuesto, los sectores
dominantes. Ya en la antigüedad, Solón, el Legislador Ateniense (640-658 a.
C.), había expresado que “las leyes son
semejantes a las telarañas, contienen a lo débil y ligero, y son deshechas y
traspasadas por los fuertes y poderosos.” Y más recientemente Carlos Marx,
con su mínima, creída por muchos intelectuales de izquierda como máxima, lo
conceptuó expresando que “el derecho es la voluntad de la clase dominante
erigida en ley”, ignorando que dos mil anos atrás ya San Pablo en Romanos 2,
versículo 20 expreso “que tienes en la ley la forma de la ciencia y de la
verdad”, negándole, por tanto, de hecho, su categoria de ciencia social
autónoma, y por tanto con valores propios, capaz de ejercer su imperio al
servicio de la pluralidad política y social
Cuando el derecho comienza a
responder a los fines inmediatos y particulares, a ser utilitario, se despoja
de los valores de ciencia que le reconoció San Pablo y se convierte en un
instrumento que no necesariamente vela por la armonía de todos los valores y
las cosas que componen el cosmos, sino más bien por la teoría del orden social
que se fundamenta en la relación derecho-poder. El legislador comenzó a crear
conforme a criterios temporeros, prácticos, esenciales para la protección de
intereses dominantes. Las escuelas de Derecho demuestran una filosofía
educativa inclinada casi totalmente a satisfacer las exigencias políticas de
cada época, las demandas práctica de los estados.
Tanto la derecha, como la izquierda
totalitaria, como sus respectivos intelectuales, han ido creando su propia personalidad
fundamentalista, en la cual rige el principio de que el derecho puede ser
válido sin tener que ser justo (teoría del imperio de la ley, doctrina
consagrada por el derecho romano y perpetuada como principio inmutable por el
Civil Law, que recoge la mal llamada Constitución Socialista de Cuba de 1976,
porque ni es constitución, ni es socialista, ni es cubana, por sus doctrinas
extranjerizas), que puede haber, y de hecho la hay, legalidad sin legitimidad,
como las leyes de Hitler o las
directrices de Stalin.
Esa función utilitaria del derecho es
una penosa realidad aún en los estados más desarrollados de Occidente, que
tienen su base en la Revolución Francesa, con su clásica concepción tripartita
de los poderes, donde el derecho es reconocido en lo que debiera ser pero,
paradójicamente, las judicaturas aunque proclamadas “independientes”, están
sujetas a la voluntades de las esferas de poder del poder político, que a su
vez se subordina a los poderes económicos.
En Francia la rama judicial está
subordinada al Consejo de Estado; en Estados Unidos, los jueces superiores son
nombrados - aunque de por vida - por el ejecutivo, con la aprobación del
Congreso, lo que hace discutible predecir si sus fallos obedecerán a voluntades
políticas coyunturales o a los valores de las ciencias jurídicas. Son las
elites, las clase política las que desinan a los jueces y funcionarios de modo
que sus decisiones, fallos, resoluciones lógicamente obedecen mas a los
intereses que los apuntalan que a la ciudadanía que deben representar.
Desde entonces, y a través de todo
el tiempo, el Derecho, una ciencia social autónoma, con sus propios valores,
capaz de procurar la justicia, el equilibrio, lo bello, en fin, de crear más
naturaleza, ha venido siendo degenerado en un instrumento de las voluntades
dominantes, dándole los mediocres oportunistas las razones a Marx para tan
desgraciado concepto.
Las críticas de los movimientos
revolucionarios del presente siglo a “las clases dominantes y explotadoras”
lograron desenmascarar la naturaleza oportunista, y en consecuencia muchas
veces corrupta, de los sistemas jurídicos del mundo entero. Sin embargo no
pudieron trascenderlo. Todo lo contrario, el movimiento revolucionario se
amparó en el marxismo el cual carece de una completa doctrina en filosofía. “No
ha sido posible a partir de la metodología elaborada por Marx, establecer una
línea de investigación y reconstrucción histórico-teórica en torno al Derecho,
que sea siquiera, en cierto modo comparable, por su valor crítico, a la seguida
por Marx en la economía política de El Capital”, que en definitiva no es más
que la visión utilitaria del derecho de Salomón, con otras palabras, siglos
después.
Para más gravedad, la izquierda
internacional del siglo xx cometió el error histórico de someterse al
liderazgo (quizás primero por las
influencias de la Revolución de Octubre, devenida después, con el estalinismo,
en una pesadilla y, también por lógica consecuencia de la Guerra Fría) de la
extinta Unión Soviética, la que como todos los demás países socialistas, pecó
siempre de revisionismo, de esquematismo, de formalismo, dogmatismo y, sobre
todo, de una perversa arbitrariedad justificada en la “dictadura del
proletariado”, que heredaba el cruel y autocrático sistema institucional ruso,
que le impide al hombre el derecho natural a pensar, al consagrar
constitucionalmente que el Partido Comunista es quien dirige y orienta a la
sociedad, estado y gobierno.
Tras el triunfo de la Revolución de
Octubre, Lenin implantó la “dictadura del proletariado”, sin proletarios (Rusia
era, en pleno siglo xx, un Estado feudal) y rápidamente degeneró en la
dictadura de la burocracia del Partido Comunista. La tripartición de poderes de
Montesquieu, fue considerada un aporte dañino de la revolución burguesa, que
había no solo que ignorar, sino que aplastar.
Este es el drama de la revolución
devenida en marxista-leninista. Los hombres que pretendieron dominar la
historia caen víctimas de ella. Sepulta al hombre en sus circunstancias. Y es
que para el estalinismo, método de gobierno de todos los países donde se
desarrolló el mal llamado “socialismo real”, la meta y aspiración liberadora y
desalineadora cedió ante el avasallador movimiento inmediato. La necesidad del
momento se convirtió en virtud de validez general, cercenando las posibles
perspectivas humanistas.
La intelectualidad de izquierda por
sus prejuicios ideológicos, por oponerse a las políticas imperialistas de los
sucesivos gobiernos de Estados Unidos, ignora que la Constitución de Jefferson,
es la única en el mundo que hace al hombre soberano de sí mismo y al estado en
su instrumento a su servicio, y por tanto el presidente puede ser juzgado por
los tribunales y un juez de la menor jerarquía puede declarar inconstitucional
a una ley racista, y evitar con un plumazo, una guerra civil. Con tal
mediocridad los intelectuales de izquierda lo que logran es que los pobres de la tierra,
preteridos en los predios donde nacieron,
procuran llegar por caminos hasta de muerte, a ese “infierno del Norte”,
que tan mal le pintaron sus ideólogos “revolucionarios”
Todo cambio comienza con el
discernimiento, con la revolución pacífica de los valores de la conciencia
propia, clarificando los fines de nuestra conducta, sometiéndonos al escrutinio
de la autenticidad.
En la posmodernidad, el derecho debe ser valorado
y reconocido en lo que es: una ciencia social autónoma capaz de ejercer su
imperio al servicio de la pluralidad política y social, en virtud de un poder
judicial verdaderamente independiente, procurador de sus propios funcionarios,
al margen de ideologías o intereses políticos coyunturales, porque las
ciencias, como las artes no son ideologías.
La nueva era hace innecesario a los
iluminados, los mitos, las ideas preconcebidas. El mundo entero está ahí, en
nuestras computadoras. No es necesario un tendencioso partido que nos oriente,
sino un estatus que nos garantice la libertad individual de elegir, confiando
en la capacidad genial de discernir la mejor opción que tiene el hombre
informado, el hombre posmoderno. Las garantías ciudadanas, los derechos del
individuo, la libertad del hombre son más importantes que la soberanía de los
estados, porque el hombre no es medio para fin alguno, sino el fin es el
hombre.
El viejo y ahora estrecho concepto
de república, ya no es una esperanza humanista. Son necesarios nuevos
mecanismos integracionistas en una magnitud dialécticamente superior a los
hasta el presente conocidos; esencia que los partidos políticos tradicionales
no han podido, ni podrán expresar jamás sí no despojan sus discursos de
ideologías e incorporan la pluralidad humana y social, lo que los llevará a una
constante política de diálogos y concertaciones, en virtud de las ciencias, las
artes y el sentido común, ajena a la tradicional voluntad de ganar las
elecciones y “toma del poder”
LOS
GRANDES SITEMAS JURIDICOS COMTEMPORANEOS
A través del
tiempo, atendiendo a razones geográficas e históricas, la humanidad ha
conocidos distintos sistemas jurídicos.
Los historiadores y juristas coinciden en señalar el sistema jurídico consuetudinario
de áfrica subsahariana, el derecho indígena, los sistemas orientales de China,
la India, y Japón, el derecho islámico,
el derecho socialista que trajo al mundo la extinta Unión Soviética, antirreligioso
y de fundamento ideológico, y el derecho occidental, que se expresa, a través
del derecho nórdico y, fundamentalmente en los dos más grandes sistemas jurídicos
que ha conocido la humanidad: El CommonLaw
y el Civil Law, que hunden sus
raíces en el profundo entramado doctrinal histórico, fruto de la recepción del
derecho romano y, sobre todo, del derecho canónico en Europa continental e
Inglaterra durante la Edad Media, que
genéticamente responden a un entendimiento del orden jurídico concebido
como una ciencia social autónoma, diferenciados de los otros, de fundamentación,
religiosa, moral o ideológica.
EL
DERECHO NORDICO
En él
participan Dinamarca, Islandia, Noruega, Suecia y Finlandia. Se diferencia de
los dos grandes sistema jurídicos occidentales, es decir del Common Law y el
Civil Law, dada la débil influencia del derecho romano-canónico, hundiendo sus
raíces más bien en el derecho de los pueblos germánicos. Se trata de un derecho
de origen consuetudinario, pero codificado durante los siglos XVII y XVIII,
donde el juez interpreta y aplica la ley, pero no crea derecho como en el
Common Law.
La
codificación nórdica, sin embargo, se diferencia de la codificación europea. Es
una codificación inspirada a los
problemas de hecho, facticos; huye de la de la sistematización conceptual, la
lógica normativa.
EL
DERECHO AFRICANO.
Se ha venido
llamando así al derecho consuetudinario de África subsahariana. Esta dominado por una concepción estática del
orden de las cosas. Y por tanto, contrario a todo cambio promovido por los individuos,
cuyos derechos no emanan tanto de su propia subjetividad sino de la condición
social a la que cada individuo pertenezca.
No obstante,
y a pesar de los grandes esfuerzos por rescatar el derecho tradicional, sobre
todo, después de los procesos de independencia llevados a cabo en todos los
países del África subsahariana, el
monopolio de la actividad legislativa y judicial por parte de los estados
modernos, han terminado por suplantar a las comunidades que lo interpretaban y
aplicaban.
A pesar de
ello, en el África subsahariana el derecho consuetudinario sigue teniendo una
aplicación de facto den amplios sectores sociales vinculados a una economía de
subsistencia agraria. Así, las viejas instituciones de raíz consuetudinaria,
fundamentalmente las relativas al derecho de familia, como el matrimonio
polígamo o la dote, y las formas de de solución de controversias, como la
conciliación, siguen siendo practicadas por buena parte de la población.
Tiene un
carácter tradicional y consuetudinario. Es un derecho no codificado, cuyo campo
de aplicación fundamental es la resolución de conflictos s través de las
autoridades, empleando criterios de solución de controversias tradicionales,
conciliadores y alternativos a la justicia estatal. Tiene un fuerte carácter
comunitario del derecho frente al protagonismo que tienen los derechos
subjetivos de los individuos en los sistemas jurídicos de tradición occidental.
Se diferencia
del derecho consuetudinario africano, el derecho amerindio, ha experimentado un
reconocimiento en diversos estados de americalatina durante las últimas décadas
a través del impulso legislativo de organizaciones políticas promotoras del indigenismo.Este reconocimiento
por los estado al derecho tradicional de los indígenas ha tenido un especial
desarrollo en el ámbito de las jurisdicción, con la aceptación de usos y
costumbres de administración de la justicia comunitaria, sobre todo en regiones
andina) Ecuador, Perú, Bolivia, donde aun hoy no olvidan el mal sabor de la
conquista, y el espíritu imperial, de dominación, y saque del estado y el
derecho colonial.
Análisis
particular merecen las comunidades indígenas de América del Norte. En el caso
particular de los Estados Unidos, que reconoce dentro de su territorio la existencia de más de quinientas
antiguas naciones indígenas, bajo la fórmula de naciones domesticas
dependientes.
Sus
relaciones con el Gobierno Federal se efectúan a través del Bureau of Indian
Affaairs. Muchas de estas naciones indígenas retienen soberanía tribal en
algunos ámbitos. La ley tribal es única para cada tribu, que también tiene
competencias en la administración de justicia) de carácter tradicional y conciliador).
Hay
tratadistas que consideran que el derecho canónico moderno debe estar incluido
dentro del Civil Law,.. “aun siendo un derecho de fundamentos religiosos
alberga un genuina autonomía como ordenamiento, ofreciendo un equilibrio
armónico con el orden moral, aunque quizás sea más preciso considerar que
presenta características suficientes para clasificarlo como sistema autónomo
sutilmente diferenciado dentro del
conjunto de los sistemas jurídicos occidentales”
Este
derecho se caracteriza en lo fundamental en tener la ley como fuente
fundamental de derecho, tendencia abstracta y sistematización conceptual, el
empleo de una metodología jurídica fundada en el análisis deductivo, y un
excesivo protagonismo de la quastio iuris (cuestiones de derecho) frente a la
quaestio facti (cuentones de hecho) en el razonamiento de los tribunales.
Junto
al Common Law, constituye el otro gran sistema jurídico de occidente y del
mundo. Entre este sistema podemos diferencial los derechos de origen latino: francés,
derecho italiano, ibérico y germánico (derecho alemán, austriaco y suizo).
Se
caracteriza por su gran sistematización conceptual, su extraordinario
desarrollo técnico y su dogmatismo. Su objetivo es el imperio de la ley,
interpretada a tenor con la intención del legislador, que como expresión del
poder político, procura mantener el status quo,
obedeciendo a las circunstancias coyunturales, por lo que limita la
jurisprudencia. En
el Civil Law, la conceptualización y sistematización, que opera como trasfondo de la racionalidad
jurídica, es el instrumento para el
control del arbitrio judicial, consecuencia de un positivismo rígido y
formalista ante la ley, como expresión de la voluntad del poder dominante. En
consecuencia, el jurista se ocupa del estudio de la ley, ofreciendo respuesta a
casos concretos, subsuonando el caso especifico a la norma jurídica preestablecida.
Este
dogmatismo, esta conceptualización preestablecida, este sometimiento al
espíritu de lay, expresión de la voluntad del poder, a la luz del siglo XXI
resulta insuficiente, porque parte del error de que todos los supuestos de
hecho, tienen respuesta en el derecho legislado, interpretado con los cánones preestablecidos.
El
consagrado tratadista Ihering lo conceptualizo como un cielo de conceptos
jurídicos puros, despegados de su existencia practica, provocando una gran
ruptura entre la actividad teórica y la práctica del derecho. El derecho, la
justicia queda así, sometida a la voluntad de política dominante, expresada por
el legislativo, sin que los tratadistas y la jurisprudencia puedan hacer
contrapeso eficaz, y por tanto, incapacitando al Civil Law, de dar respuestas
justas, ante la avasalladora realidad.
Para
la época de la conquista el derecho español – de origen celtibero, romano,
germánico y musulmán – no había logrado unificarse a pesar de los esfuerzos de
Fernando el Sabio y los Reyes Católicos. Gracias al influjo de la Revolución
Francesa que lo impregnó de un tecnicismo admirable con la codificación napoleónica, logró una
sistematización con coloración dogmática
- cuya trascendencia es necesario estudiar para entender esa vocación latinoamericana de una revolución tras otra,
capaz de cambiarlo todo para que todo siga igual -, donde se impone la norma
preestablecida que hace reinar a la ley – incluso, menospreciando la equidad,
lo justo -.
España era pues, “Las Españas”. “Ni el imperio de la ley” – propio del
derecho latino -, ni la búsqueda de la justicia – propio del Common Law -, ni
plenamente europea ni plenamente occidental aunque su espacio territorial, la
península ibérica, quedara dentro de lo que conocemos como Europa, espacio
vital del mundo occidental. En consecuencia, Federico García Lorca, en pleno siglo XX, pudo afirmar que: “Pese a
la Reconquista, siguen vivas la Granada judía y la morisca, nunca del todo
extirpada por la cristiana, que ambos palacios, muertos los dos, que coronan la
Colina Roja – el Alhambra y el palacio de Carlos V – sostienen el duelo a
muerte que late en la conciencia del granadino actual”
Esta
concepción que vive en Latinoamérica por momentos con nuevos bríos, ignorando
que el derecho moderno no debe ser más el imperio de la ley de las clases o
castas que ostentan el poder, el sostén del status quo, sino un valor de acceso
a la justicia al servicio del ciudadano,
ya que el soberano debe ser el hombre porque Dios nos hizo a su imagen y
semejanza.
Es
el otro gran sistema jurídico del mundo. Pugna con el Civil Law con cubrir al
mundo con sus doctrinas. Fiel a su concepción judicial, a la solución de cada
caso en particular, propiciando un árbitro lícito, libre, sin cargas peyorativas,
mas allá de la ley, resulta más práctico,
dinámico, flexible. En lo esencial constituye una forma peculiar de pensamiento
judicial y jurídico, que logra influir de manera trascendente en los procesos
históricos y políticos de las sociedades donde impera. En realidad es, más que
todo, una forma de resolver problemas concretos de trascendencia jurídica que
un cuerpo de normas determinadas. Evade la sistematización. Es un derecho que
nace y crece de conformidad con la realidad social, al ritmo de las decisiones
de los jueces. Se fundamenta en doctrinas judiciales, que se van consagrando en
cada caso.
No
significa que en el Common Law se deprecie la función legislativa, sino que
bien se tiene presente como expresión de la política pública en un momento
determinado, y en consecuencia ambas ramas, la judicial y la legislativa se
complementan de una manera dinámica en cada caso concreto, siempre dentro del
marco del Pacto Social, La Ley Fundamental, La Constitución.
El
Common law en todas partes acaba por imponerse, estableciendo reglas y logra
que se sostengan con firmeza ante poderosas tentativas de marginarlo, dado su
carácter pragmático, utilitario (en el mejor sentido de la palabra), pero por
sobre todo, por su búsqueda inmediata de lo equitativo, lo justo, en contraposición
al Civil Law, que procura el imperio de
la ley, la intención del legislador, en fin la voluntad de las clases
dominantes en un momento histórico determinado, resultando en la mayoría de las
veces en un instrumento de dominación, sojuzgamiento y explotación de un sector
de la sociedad minoritario en el poder, contra las grandes mesas irredentas.
En
síntesis se caracteriza por ser la
jurisprudencia la fuente fundamental de derecho, lo que permite un apego a la
búsqueda inmediata a los problemas del ciudadano, un dialogo constante entre
los jueces, con la sociedad, en búsqueda
de la equidad, a través de sus sentencias, que constituyen referentes y en
algunos casos precedentes de obligatorio complimiento, que es la característica
fundamental de este sistema.
La
función del juez, a la hora de juzgar un caso concreto, es interpretar la norma
de manera que se aplique con la flexibilidad necesaria para resolver el caso
equitativamente. Allí, donde la norma resulta insuficiente, o no se atempera a
las necesidades de un nuevo tiempo el juez puede darle una nueva interpretación
conforme a las nuevas realidad. Puede incluso declarar inaplicable una ley, por
considerarla ajena al pacto social, a la constitución. Puede decretar la inconstitucionalidad
de una ley por ilegitima. De modo que ese dinamismo, ese pragmatismo jurídico
del Comon Law, ha podido evitar, esos continuos golpes de estado que se
producen en los países latinoamericanos del Civil Law, y una posible guerra
civil en un gran país, allí donde una ilegitima ley racista pretendía consagrar
la segregación racial.
El Common Law, huye de conceptos abstractos y
clasificaciones sistemáticas, fundamentando su estudio en casos concretos (Case
Law), parte de un análisis típicamente inductivo y los hechos centran la
atención de la aplicación judicial del derecho frente a las cuestiones
judiciales.
Resulta
significativo como en el Common Law, la solución justa de una concreta
controversia pueda alcanzar naturaleza normativa vinculante para sucesivos
conflictos, bien en cuanto constituye un precedente jurisprudencial, mientras
en el derecho civil, la norma se formula por el poder político constituido de
modo abstracto, y el juez tiene que interpretarla de conformidad con la
intención del legislador para aplicarla a un caso concreto. De modo que el
Common Law, de creación fundamentalmente judicial, tiene una elasticidad
proveniente de su motivación in facto, mientras el derecho civil lo mina el
dogmatismo de la norma, cuya naturaleza es sostener el status quo, permanecer
en el poder las clases que lo crean.
“Ponte de acuerdo con tu adversario pronto, entre tanto que
estas con él en el camino, no sea que el adversario te entregue al juez, y el
juez al alguacil, y seas echado en la cárcel” Mateo 5:25
El
Common Law comporta una relativización del mismo concepto de la verdad y de la
justicia, que como estamos viendo, no es ajeno a la misma doctrina cristiana,
que se manifiesta, por ejemplo, en el sistema de negociación de los cargos
penales (The plea bargaining system) A través de una negociación acusado y
acusador convienen en un Agreement (acuerdo) satisfactorio para los intereses
de ambas partes, evitando que el proceso llegue a un juicio en su fondo. Es
decir, elevándose el acuerdo de las partes por encima de la verdad.
Otra
institución que demuestra el pragmatismo, el relativismo del Common Law es la
institución de la resolución de conflictos por medios alternativos (Alternative
Dispute Resolution). En realidad se trata de una institución tan antigua como
la necesidad de encontrar soluciones justas a los conflictos. Su raíz se
encuentra en el momento genético de la misma conceptualización de las nociones
de derecho y de justicia. “Cuando vayas al magistrado con tu adversario,
procura en el camino arreglarte con él, no sea que te arrastre al juez, y el
juez te entregue al alguacil, y el alguacil te meta en la cárcel” Lucas 12:58
De hecho, la mediación forma parte fundamental del vigente sistema canónico de
tutela de los derechos.
“Todos los fieles, y en primer lugar los Obispos, han de
procurar con diligencia que, sin perjuicio de la justicia, se eviten en lo
posible los litigios en el pueblo de Dios y se arreglen pacíficamente cuanto
antes”
Hay además en el derecho común, una institución de
extraordinario poder moralizador. Se trata de los daños punitivos (Punitive damages).
Es una institución que no tiene otra semejante en el Civil Law. Podemos definir
los daños punitivos como la compensación económica de carácter extraordinario y
ejemplarizante, que el juez impone al causante de daños, cuando este ha obrado
o ha omitido obrar a través de una conducta calificada como dolosa, de mala fe
o especialmente negligente. El resarcimiento de los daños causado en estos
casos se dirige no solo a reparar e indemnizar el perjuicio causado, sino a
castigar a través de la imposición judicial de un plus ejemplarizante
indemnizatorio que se suma como gravamen adicional a la indemnización
ordinaria. Ejemplo histórico de daños punitivos fueron las enormes
indemnizaciones que se les impuso a las empresas tabacaleras, por no haber
informado adecuadamente a los consumidores del daño a la salud que el tabaco
significa.
El pleito de clase es otra insttitucion del Commn Law de una
eficacia extraordinaria. Se trata de que el tribunal autorice a un grupo de
demandante a establecer un pleito contra determinada persona jurídica, que
supuestamente está causando daño con su actuación imprudente, negligente o
torticera a indeterminado grupo de personas, que cada uno en particular, por sí
solo, le resultaría oneroso, imposible asumir la responsabilidad de los gastos
y costas y honorarios del pleito.
Otra institución de arraigo en Commn Law, robusta en
Inglaterra y Estado Unidos es el Amicus Curie. Se trata de terceras personas,
ajenas al pleito que, por la relevancia social que puede tener el caso, dado su
prestigio y espertiz en la materia en particular, puedenasesorar al tribunal
y ayudar así a una rápida y justa solución de la litas.
En definitiva pudiéramos decir que en Commn Law es un
conjunto de normas, instituciones, doctrinas que los jueces están autorizados
interpretar y adaptar en la medida que cambian las condiciones concretas.
EL
COMMON LAW NORTEAMERICANO
“Yo esculpiría en pórfido
las estatuas de los hombres maravillosos que fraguaron la Constitución de las
Estados Unidos de América: los esculpiría, firmando su obra enorme, en un grupo
de pórfido. Abriría un camino sagrado de baldosas de mármol sin pulir, hasta el
templo de mármol blanco que los cobijase; y cada cierto número de años,
establecería una semana de peregrinación nacional, en otoño, que es la estación
de la madurez y la hermosura, para que, envueltas las cabezas reverentes en las
nubes de humo oloroso de las hojas secas, fueran a besar la mano de piedra de
los patriarcas, los hombres, las mujeres y los niños.” José Martí.
Anterior
a Mayflawer y a las tres carabelas de Colón, existía en el continente americano
un sistema de procurar la justicia autóctono. Se trataba de resolver las controversias mediante el
arreglo entre las partes, apelando a las costumbres, las tradiciones, la
conciencia del juez, concepción que también se observó no solo en la Inglaterra
del derecho común, sino también en la cultura primitiva de la Europa germánica,
anterior a la influencia romana. De modo que al llegar los conquistadores se
encontraron con un estado social y cultural ampliamente desenvuelto en muchos
aspectos esenciales, con estructuras
jurídicas, aunque rudimentarias, apoyadas en conceptos definidos.
Los
aztecas, por ejemplo, no sometían al juez a una ley o mandato, sino a su propio
criterio.
Se trataba de una concepción de la justicia que entendía que cada caso tiene su
ley en contraposición a la idea romana
de aplicar la ley pre-establecida, aun sacrificando la justicia, consecuente
con su vocación imperial.
El
mundo anglosajón había tomado un camino singular. En Inglaterra, los
terratenientes, ya desde el siglo XII le habían arrancado la Carta Magna a Juan
sin Tierra, consagrando cierta independencia del sistema judicial y derechos
ciudadanos ante el Soberano.
La
Declaración de Independencia de las antiguas Trece Colonias, fundadas
principalmente por “Peregrinos”, verdaderos exiliados políticos, cuyas
tradiciones y espíritu libertarios consagraron en la Constitución de 1887,
calificada por el Papa Juan Pablo II, como documento providencial, elevó
al ciudadano a soberano y al estado en
un instrumento a su servicio.
Su
sistema jurídico, el Common Law Norteamericano sigue la senda del Peregrino,
evitando los accidentes del camino, procura, en cada caso (cada caso tiene su
ley), la solución más sensata. Su
concepción de anteponer la justicia a la ley, donde el derecho no es el valor,
sino la justicia, dentro del marco del estado de derecho, con sus garantías
constitucionales a la persona humana, la
teoría de la inconstitucionalidad, el debido proceso de ley sustancial y
procesal y los remedios legales extraordinarios (habeas corpus,
injuntion,
mandamus, coran nobis,
quo warranto)
para impedir que el peso lento y aplastante de la norma se imponga a la
necesaria inmediatez de la justicia lo dotan de un dinamismo evolutivo
que han hecho innecesarias las repetidas revoluciones y golpes de estados de
“Nuestra América”, donde sigue viviendo la colonia en las repúblicas y el vino
sigue siendo agrio.
El Common Law, con el tiempo, ha sufrido
transformaciones de conformidad con el desarrollo histórico. De modo que se
habla de tres expresiones que se pudieran clasificar en: a) Common Law Clásico.
Es el caso de Canadá y, Guayanas, Bermudas, Jamaica, Bahamas, Barbados, Belice,
Trinidad, Tobago, Santa Lucia, La Antigua y las posesiones del Atlántico Sur.
Rige aquí un sistema jurídico tal como se entiende en la Comunidad Británica.
No existe allí una constitución escrita. Fundamentalmente los casos se
resuelven a base de los precedentes judiciales y el derecho consuetudinario; b)
El Common Law angloamericano. Sistema que, dado acontecimientos históricos y
sociales, ha sufrido significativas transformaciones. Se desarrollo aquí la
doctrina del Pacto Social, la Constitución, como ley suprema, donde se consagran
los derechos fundamentales de los ciudadanos y se establecen las competencias
de los órganos de gobierno y se fija la orientación política del estado; c) El
Sistema Mixto, donde el Common Law se ha mezclado con el sistema jurídico de la
Codificación. Es el caso de ciertas regiones del Canadá (Quebec), o de Estados
Unidos (Louissiana), donde las aproximaciones del Common Law y el derecho
francés son evidentes, y, en estados del oeste de Estados Unidos, como
California, Nuevo México, Colorado y, Filipinas y Puerto Rico donde se mezcla
con el derecho de origen español.
Puerto Rico, para los
hispanos-parlantes, para los latinoamericanos, merece un estudio histórico. La
forma de citar la jurisprudencia es norteamericana. El lenguaje es una curiosa
mezcla de inglés y español, de traducción literal de acepciones jurídicas anglo-americanas. El
razonamiento jurídico cada vez es más norteamericano. Pero donde los juristas
puertorriqueños han logrado un aporte trascendente es en esa capacidad de
utilizar el derecho anglo-americano a la hora de regular sus relaciones con el
estado, lo que le permite al ciudadano más garantía a sus derechos y más
dinamismo a la sociedad, mientras, en las relaciones jurídicas entre
particulares mantiene el sistema latino, la codificación, que le garantiza más
sistematicidad, mas garantías a los negocios jurídicos entre particulares.
Realidad que, por un lado, les permite a los puertorriqueños ser los hombres
más libres de Latinoamérica a pesar de vivir en una colonia posmoderna y por otro lado, les garantiza estabilidad y
seguridad jurídica, al inversionista, al empresario, al propietario, logrando
una estabilidad económica a la población que aún no alcanzan los ciudadanos de
estados libres y soberanos.
En consecuencia, el Common Law y la
Codificación, más que dos sistemas jurídicos, son dos maneras diferentes de
pensar, dos conciencias del estado y del derecho muchas veces antagónicas: una
en función de la equidad, la justicia a la persona humana, al ciudadano y, la
otra, como instrumento utilitario del poder constituido para mantener el orden
existente.
En un mundo, con diferentes concepciones de la vida, del desarrollo,
de las relaciones sociales, de la religiosidad, de la cultura, de dispersión
normativa, integrándose cada día más, gracias a los avances tecnológicos, donde
se ha pasado de un mundo estático a otro verdaderamente dinámico, en el cual la
interrelación jurídica abre las puertas a un sistemas ajeno al dogmatismo, a la
excesiva sistematización conceptual, la naturaleza de Common Law parece ser la
más apta para un mundo completamente globalizado.
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