jueves, 25 de junio de 2015

EL DERECHO ANTE LA POSMODERNIDAD

Por Faisel Iglesias

“Yo quiero que la Ley primera de la república sea el culto de los cubanos a la dignidad plena del hombre”[1], José Martí.

En la era primaria el hombre se sometía sencilla y naturalmente a la voluntad divina. Eran inexplicables los fenómenos naturales y sociales. Con el tiempo inventó el derecho a fin de regular las relaciones sociales que nacían con el desarrollo, llegando los romanos a idealizarlo como “aquel que la razón natural establece entre los hombres”, “el arte de lo bueno y lo equitativo”, “la ciencia de lo justo y de lo injusto”, “la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo.”[2]
 
Con el tiempo, el hombre, que en su naturaleza lleva el “pecado original”, conociendo las virtudes del derecho y sabiéndose poderoso sobre la tierra, lo utilizó como instrumento de su transitoria voluntad, imponiéndose siempre, por supuesto, los sectores dominantes. Ya en la antigüedad, Solón, el Legislador Ateniense (640-658 a. C.),  había expresado que “las leyes son semejantes a las telarañas, contienen a lo débil y ligero, y son deshechas y traspasadas por los fuertes y poderosos.”[3] Y más recientemente Carlos Marx, con su mínima, creída por muchos intelectuales de izquierda como máxima, lo conceptuó expresando que “el derecho es la voluntad de la clase dominante erigida en ley”, ignorando que dos mil anos atrás ya San Pablo en Romanos 2, versículo 20 expreso “que tienes en la ley la forma de la ciencia y de la verdad”, negándole, por tanto, de hecho, su categoria de ciencia social autónoma, y por tanto con valores propios, capaz de ejercer su imperio al servicio de la pluralidad política y social
Cuando el derecho comienza a responder a los fines inmediatos y particulares, a ser utilitario, se despoja de los valores de ciencia que le reconoció San Pablo y se convierte en un instrumento que no necesariamente vela por la armonía de todos los valores y las cosas que componen el cosmos, sino más bien por la teoría del orden social que se fundamenta en la relación derecho-poder. El legislador comenzó a crear conforme a criterios temporeros, prácticos, esenciales para la protección de intereses dominantes. Las escuelas de Derecho demuestran una filosofía educativa inclinada casi totalmente a satisfacer las exigencias políticas de cada época, las demandas práctica de los estados.
Tanto la derecha, como la izquierda totalitaria, como sus respectivos intelectuales, han  ido creando su propia personalidad fundamentalista, en la cual rige el principio de que el derecho puede ser válido sin tener que ser justo (teoría del imperio de la ley, doctrina consagrada por el derecho romano y perpetuada como principio inmutable por el Civil Law, que recoge la mal llamada Constitución Socialista de Cuba de 1976, porque ni es constitución, ni es socialista, ni es cubana, por sus doctrinas extranjerizas), que puede haber, y de hecho la hay, legalidad sin legitimidad, como  las leyes de Hitler o las directrices de Stalin.

Esa función utilitaria del derecho es una penosa realidad aún en los estados más desarrollados de Occidente, que tienen su base en la Revolución Francesa, con su clásica concepción tripartita de los poderes, donde el derecho es reconocido en lo que debiera ser pero, paradójicamente, las judicaturas aunque proclamadas “independientes”, están sujetas a la voluntades de las esferas de poder del poder político, que a su vez se subordina a los poderes económicos.
En Francia la rama judicial está subordinada al Consejo de Estado; en Estados Unidos, los jueces superiores son nombrados - aunque de por vida - por el ejecutivo, con la aprobación del Congreso, lo que hace discutible predecir si sus fallos obedecerán a voluntades políticas coyunturales o a los valores de las ciencias jurídicas. Son las elites, las clase política las que desinan a los jueces y funcionarios de modo que sus decisiones, fallos, resoluciones lógicamente obedecen mas a los intereses que los apuntalan que a la ciudadanía que deben representar.
Desde entonces, y a través de todo el tiempo, el Derecho, una ciencia social autónoma, con sus propios valores, capaz de procurar la justicia, el equilibrio, lo bello, en fin, de crear más naturaleza, ha venido siendo degenerado en un instrumento de las voluntades dominantes, dándole los mediocres oportunistas las razones a Marx para tan desgraciado concepto.
 Las críticas de los movimientos revolucionarios del presente siglo a “las clases dominantes y explotadoras” lograron desenmascarar la naturaleza oportunista, y en consecuencia muchas veces corrupta, de los sistemas jurídicos del mundo entero. Sin embargo no pudieron trascenderlo. Todo lo contrario, el movimiento revolucionario se amparó en el marxismo el cual carece de una completa doctrina en filosofía. “No ha sido posible a partir de la metodología elaborada por Marx, establecer una línea de investigación y reconstrucción histórico-teórica en torno al Derecho, que sea siquiera, en cierto modo comparable, por su valor crítico, a la seguida por Marx en la economía política de El Capital”, que en definitiva no es más que la visión utilitaria del derecho de Salomón, con otras palabras, siglos después.
Para más gravedad, la izquierda internacional del siglo xx cometió el error histórico de someterse al liderazgo  (quizás primero por las influencias de la Revolución de Octubre, devenida después, con el estalinismo, en una pesadilla y, también por lógica consecuencia de la Guerra Fría) de la extinta Unión Soviética, la que como todos los demás países socialistas, pecó siempre de revisionismo, de esquematismo, de formalismo, dogmatismo y, sobre todo, de una perversa arbitrariedad justificada en la “dictadura del proletariado”, que heredaba el cruel y autocrático sistema institucional ruso, que le impide al hombre el derecho natural a pensar, al consagrar constitucionalmente que el Partido Comunista es quien dirige y orienta a la sociedad, estado y gobierno.

Tras el triunfo de la Revolución de Octubre, Lenin implantó la “dictadura del proletariado”, sin proletarios (Rusia era, en pleno siglo xx, un Estado feudal) y rápidamente degeneró en la dictadura de la burocracia del Partido Comunista. La tripartición de poderes de Montesquieu, fue considerada un aporte dañino de la revolución burguesa, que había no solo que ignorar, sino que aplastar.
Este es el drama de la revolución devenida en marxista-leninista. Los hombres que pretendieron dominar la historia caen víctimas de ella. Sepulta al hombre en sus circunstancias. Y es que para el estalinismo, método de gobierno de todos los países donde se desarrolló el mal llamado “socialismo real”, la meta y aspiración liberadora y desalineadora cedió ante el avasallador movimiento inmediato. La necesidad del momento se convirtió en virtud de validez general, cercenando las posibles perspectivas humanistas.
La intelectualidad de izquierda por sus prejuicios ideológicos, por oponerse a las políticas imperialistas de los sucesivos gobiernos de Estados Unidos, ignora que la Constitución de Jefferson, es la única en el mundo que hace al hombre soberano de sí mismo y al estado en su instrumento a su servicio, y por tanto el presidente puede ser juzgado por los tribunales y un juez de la menor jerarquía puede declarar inconstitucional a una ley racista, y evitar con un plumazo, una guerra civil. Con tal mediocridad los intelectuales de izquierda lo que  logran es que los pobres de la tierra, preteridos en los predios donde nacieron,  procuran llegar por caminos hasta de muerte, a ese “infierno del Norte”, que tan mal le pintaron sus ideólogos “revolucionarios”
Todo cambio comienza con el discernimiento, con la revolución pacífica de los valores de la conciencia propia, clarificando los fines de nuestra conducta, sometiéndonos al escrutinio de la autenticidad. En  la posmodernidad, el derecho debe ser valorado y reconocido en lo que es: una ciencia social autónoma capaz de ejercer su imperio al servicio de la pluralidad política y social, en virtud de un poder judicial verdaderamente independiente, procurador de sus propios funcionarios, al margen de ideologías o intereses políticos coyunturales, porque las ciencias, como las artes no son ideologías.
La nueva era hace innecesario a los iluminados, los mitos, las ideas preconcebidas. El mundo entero está ahí, en nuestras computadoras. No es necesario un tendencioso partido que nos oriente, sino un estatus que nos garantice la libertad individual de elegir, confiando en la capacidad genial de discernir la mejor opción que tiene el hombre informado, el hombre posmoderno. Las garantías ciudadanas, los derechos del individuo, la libertad del hombre son más importantes que la soberanía de los estados, porque el hombre no es medio para fin alguno, sino el fin es el hombre.
El viejo y ahora estrecho concepto de república, ya no es una esperanza humanista. Son necesarios nuevos mecanismos integracionistas en una magnitud dialécticamente superior a los hasta el presente conocidos; esencia que los partidos políticos tradicionales no han podido, ni podrán expresar jamás sí no despojan sus discursos de ideologías e incorporan la pluralidad humana y social, lo que los llevará a una constante política de diálogos y concertaciones, en virtud de las ciencias, las artes y el sentido común, ajena a la tradicional voluntad de ganar las elecciones y “toma del poder”
LOS GRANDES SITEMAS JURIDICOS COMTEMPORANEOS
A través del tiempo, atendiendo a razones geográficas e históricas, la humanidad ha conocidos distintos sistemas jurídicos.  Los historiadores y juristas coinciden en señalar el sistema jurídico consuetudinario de áfrica subsahariana, el derecho indígena, los sistemas orientales de China, la India, y Japón,  el derecho islámico, el derecho socialista que trajo al mundo la extinta Unión Soviética, antirreligioso y de fundamento ideológico, y el derecho occidental, que se expresa, a través del derecho nórdico y, fundamentalmente en los dos más grandes sistemas jurídicos que ha conocido la humanidad: El CommonLaw  y  el Civil Law, que hunden sus raíces en el profundo entramado doctrinal histórico, fruto de la recepción del derecho romano y, sobre todo, del derecho canónico en Europa continental e Inglaterra durante la Edad Media, que  genéticamente responden  a  un entendimiento del orden jurídico concebido como una ciencia social autónoma, diferenciados de los otros, de fundamentación, religiosa, moral o ideológica.
EL DERECHO NORDICO
 
En él participan Dinamarca, Islandia, Noruega, Suecia y Finlandia. Se diferencia de los dos grandes sistema jurídicos occidentales, es decir del Common Law y el Civil Law, dada la débil influencia del derecho romano-canónico, hundiendo sus raíces más bien en el derecho de los pueblos germánicos. Se trata de un derecho de origen consuetudinario, pero codificado durante los siglos XVII y XVIII, donde el juez interpreta y aplica la ley, pero no crea derecho como en el Common Law.
La codificación nórdica, sin embargo, se diferencia de la codificación europea. Es una codificación inspirada a  los problemas de hecho, facticos; huye de la de la sistematización conceptual, la lógica normativa.
 
                                                     EL DERECHO AFRICANO.
 
Se ha venido llamando así al derecho consuetudinario de África subsahariana.  Esta dominado por una concepción estática del orden de las cosas. Y por tanto, contrario a todo cambio promovido por los individuos, cuyos derechos no emanan tanto de su propia subjetividad sino de la condición social a la que cada individuo pertenezca.
No obstante, y a pesar de los grandes esfuerzos por rescatar el derecho tradicional, sobre todo, después de los procesos de independencia llevados a cabo en todos los países del África subsahariana,  el monopolio de la actividad legislativa y judicial por parte de los estados modernos, han terminado por suplantar a las comunidades que lo interpretaban y aplicaban.
A pesar de ello, en el África subsahariana el derecho consuetudinario sigue teniendo una aplicación de facto den amplios sectores sociales vinculados a una economía de subsistencia agraria. Así, las viejas instituciones de raíz consuetudinaria, fundamentalmente las relativas al derecho de familia, como el matrimonio polígamo o la dote, y las formas de de solución de controversias, como la conciliación, siguen siendo practicadas por buena parte de la población.
EL DERECHO AMERINDIO
 
Tiene un carácter tradicional y consuetudinario. Es un derecho no codificado, cuyo campo de aplicación fundamental es la resolución de conflictos s través de las autoridades, empleando criterios de solución de controversias tradicionales, conciliadores y alternativos a la justicia estatal. Tiene un fuerte carácter comunitario del derecho frente al protagonismo que tienen los derechos subjetivos de los individuos en los sistemas jurídicos de tradición occidental.

Se diferencia del derecho consuetudinario africano, el derecho amerindio, ha experimentado un reconocimiento en diversos estados de americalatina durante las últimas décadas a través del impulso legislativo de organizaciones políticas promotoras del indigenismo.Este reconocimiento por los estado al derecho tradicional de los indígenas ha tenido un especial desarrollo en el ámbito de las jurisdicción, con la aceptación de usos y costumbres de administración de la justicia comunitaria, sobre todo en regiones andina) Ecuador, Perú, Bolivia, donde aun hoy no olvidan el mal sabor de la conquista, y el espíritu imperial, de dominación, y saque del estado y el derecho colonial.
Análisis particular merecen las comunidades indígenas de América del Norte. En el caso particular de los Estados Unidos, que reconoce dentro de su  territorio la existencia de más de quinientas antiguas naciones indígenas, bajo la fórmula de naciones domesticas dependientes.
Sus relaciones con el Gobierno Federal se efectúan a través del Bureau of Indian Affaairs. Muchas de estas naciones indígenas retienen soberanía tribal en algunos ámbitos. La ley tribal es única para cada tribu, que también tiene competencias en la administración de justicia) de carácter tradicional y conciliador).
EL DERECHO CANONICO
 
Hay tratadistas que consideran que el derecho canónico moderno debe estar incluido dentro del Civil Law,.. “aun siendo un derecho de fundamentos religiosos alberga un genuina autonomía como ordenamiento, ofreciendo un equilibrio armónico con el orden moral, aunque quizás sea más preciso considerar que presenta características suficientes para clasificarlo como sistema autónomo sutilmente diferenciado dentro [4]del conjunto de los sistemas jurídicos occidentales”
Este derecho se caracteriza en lo fundamental en tener la ley como fuente fundamental de derecho, tendencia abstracta y sistematización conceptual, el empleo de una metodología jurídica fundada en el análisis deductivo, y un excesivo protagonismo de la quastio iuris (cuestiones de derecho) frente a la quaestio facti (cuentones de hecho) en el razonamiento de los tribunales.
CIVIL LAW
 
Junto al Common Law, constituye el otro gran sistema jurídico de occidente y del mundo. Entre este sistema podemos diferencial los derechos de origen latino: francés, derecho italiano, ibérico y germánico (derecho alemán, austriaco y suizo).
Se caracteriza por su gran sistematización conceptual, su extraordinario desarrollo técnico y su dogmatismo. Su objetivo es el imperio de la ley, interpretada a tenor con la intención del legislador, que como expresión del poder político, procura mantener el status quo,  obedeciendo a las circunstancias coyunturales, por lo que limita la jurisprudencia. En el Civil Law, la conceptualización y sistematización,  que opera como trasfondo de la racionalidad jurídica,  es el instrumento para el control del arbitrio judicial, consecuencia de un positivismo rígido y formalista ante la ley, como expresión de la voluntad del poder dominante. En consecuencia, el jurista se ocupa del estudio de la ley, ofreciendo respuesta a casos concretos, subsuonando el caso especifico a la norma jurídica preestablecida.
Este dogmatismo, esta conceptualización preestablecida, este sometimiento al espíritu de lay, expresión de la voluntad del poder, a la luz del siglo XXI resulta insuficiente, porque parte del error de que todos los supuestos de hecho, tienen respuesta en el derecho legislado, interpretado con los cánones preestablecidos.
 
El consagrado tratadista Ihering lo conceptualizo como un cielo de conceptos jurídicos puros, despegados de su existencia practica, provocando una gran ruptura entre la actividad teórica y la práctica del derecho. El derecho, la justicia queda así, sometida a la voluntad de política dominante, expresada por el legislativo, sin que los tratadistas y la jurisprudencia puedan hacer contrapeso eficaz, y por tanto, incapacitando al Civil Law, de dar respuestas justas, ante la avasalladora realidad.
EL DERECHO ESPANOL
 
Para la época de la conquista el derecho español – de origen celtibero, romano, germánico y musulmán – no había logrado unificarse a pesar de los esfuerzos de Fernando el Sabio y los Reyes Católicos. Gracias al influjo de la Revolución Francesa que lo impregnó de un tecnicismo admirable con  la codificación napoleónica, logró una sistematización con coloración dogmática  - cuya trascendencia es necesario estudiar para entender esa vocación  latinoamericana de una revolución tras otra, capaz de cambiarlo todo para que todo siga igual -, donde se impone la norma preestablecida que hace reinar a la ley – incluso, menospreciando la equidad, lo justo -.
España era pues, “Las Españas”.  “Ni el imperio de la ley” – propio del derecho latino -, ni la búsqueda de la justicia – propio del Common Law -, ni plenamente europea ni plenamente occidental aunque su espacio territorial, la península ibérica, quedara dentro de lo que conocemos como Europa, espacio vital del mundo occidental. En consecuencia, Federico García Lorca,  en pleno siglo XX, pudo afirmar que: “Pese a la Reconquista, siguen vivas la Granada judía y la morisca, nunca del todo extirpada por la cristiana, que ambos palacios, muertos los dos, que coronan la Colina Roja – el Alhambra y el palacio de Carlos V – sostienen el duelo a muerte que late en la conciencia del granadino actual”[5]
Esta concepción que vive en Latinoamérica por momentos con nuevos bríos, ignorando que el derecho moderno no debe ser más el imperio de la ley de las clases o castas que ostentan el poder, el sostén del status quo, sino un valor de acceso a la justicia al servicio del ciudadano,  ya que el soberano debe ser el hombre porque Dios nos hizo a su imagen y semejanza.
EL COMMON LAW
 
Es el otro gran sistema jurídico del mundo. Pugna con el Civil Law con cubrir al mundo con sus doctrinas. Fiel a su concepción judicial, a la solución de cada caso en particular, propiciando un árbitro lícito, libre, sin cargas peyorativas, mas allá de la ley,  resulta más práctico, dinámico, flexible. En lo esencial constituye una forma peculiar de pensamiento judicial y jurídico, que logra influir de manera trascendente en los procesos históricos y políticos de las sociedades donde impera. En realidad es, más que todo, una forma de resolver problemas concretos de trascendencia jurídica que un cuerpo de normas determinadas. Evade la sistematización. Es un derecho que nace y crece de conformidad con la realidad social, al ritmo de las decisiones de los jueces. Se fundamenta en doctrinas judiciales, que se van consagrando en cada caso.
No significa que en el Common Law se deprecie la función legislativa, sino que bien se tiene presente como expresión de la política pública en un momento determinado, y en consecuencia ambas ramas, la judicial y la legislativa se complementan de una manera dinámica en cada caso concreto, siempre dentro del marco del Pacto Social, La Ley Fundamental, La Constitución.
El Common law en todas partes acaba por imponerse, estableciendo reglas y logra que se sostengan con firmeza ante poderosas tentativas de marginarlo, dado su carácter pragmático, utilitario (en el mejor sentido de la palabra), pero por sobre todo, por su búsqueda inmediata de lo equitativo, lo justo, en contraposición al Civil Law,  que procura el imperio de la ley, la intención del legislador, en fin la voluntad de las clases dominantes en un momento histórico determinado, resultando en la mayoría de las veces en un instrumento de dominación, sojuzgamiento y explotación de un sector de la sociedad minoritario en el poder, contra las grandes mesas irredentas.
En síntesis se caracteriza  por ser la jurisprudencia la fuente fundamental de derecho, lo que permite un apego a la búsqueda inmediata a los problemas del ciudadano, un dialogo constante entre los jueces,  con la sociedad, en búsqueda de la equidad, a través de sus sentencias, que constituyen referentes y en algunos casos precedentes de obligatorio complimiento, que es la característica fundamental de este sistema.
 
La función del juez, a la hora de juzgar un caso concreto, es interpretar la norma de manera que se aplique con la flexibilidad necesaria para resolver el caso equitativamente. Allí, donde la norma resulta insuficiente, o no se atempera a las necesidades de un nuevo tiempo el juez puede darle una nueva interpretación conforme a las nuevas realidad. Puede incluso declarar inaplicable una ley, por considerarla ajena al pacto social, a la constitución. Puede decretar la inconstitucionalidad de una ley por ilegitima. De modo que ese dinamismo, ese pragmatismo jurídico del Comon Law, ha podido evitar, esos continuos golpes de estado que se producen en los países latinoamericanos del Civil Law, y una posible guerra civil en un gran país, allí donde una ilegitima ley racista pretendía consagrar la segregación racial.

 El Common Law, huye de conceptos abstractos y clasificaciones sistemáticas, fundamentando su estudio en casos concretos (Case Law), parte de un análisis típicamente inductivo y los hechos centran la atención de la aplicación judicial del derecho frente a las cuestiones judiciales.
Resulta significativo como en el Common Law, la solución justa de una concreta controversia pueda alcanzar naturaleza normativa vinculante para sucesivos conflictos, bien en cuanto constituye un precedente jurisprudencial, mientras en el derecho civil, la norma se formula por el poder político constituido de modo abstracto, y el juez tiene que interpretarla de conformidad con la intención del legislador para aplicarla a un caso concreto. De modo que el Common Law, de creación fundamentalmente judicial, tiene una elasticidad proveniente de su motivación in facto, mientras el derecho civil lo mina el dogmatismo de la norma, cuya naturaleza es sostener el status quo, permanecer en el poder las clases que lo crean.
“Ponte de acuerdo con tu adversario pronto, entre tanto que estas con él en el camino, no sea que el adversario te entregue al juez, y el juez al alguacil, y seas echado en la cárcel” Mateo 5:25
El Common Law comporta una relativización del mismo concepto de la verdad y de la justicia, que como estamos viendo, no es ajeno a la misma doctrina cristiana, que se manifiesta, por ejemplo, en el sistema de negociación de los cargos penales (The plea bargaining system) A través de una negociación acusado y acusador convienen en un Agreement (acuerdo) satisfactorio para los intereses de ambas partes, evitando que el proceso llegue a un juicio en su fondo. Es decir, elevándose el acuerdo de las partes por encima de la verdad.
Otra institución que demuestra el pragmatismo, el relativismo del Common Law es la institución de la resolución de conflictos por medios alternativos (Alternative Dispute Resolution). En realidad se trata de una institución tan antigua como la necesidad de encontrar soluciones justas a los conflictos. Su raíz se encuentra en el momento genético de la misma conceptualización de las nociones de derecho y de justicia. “Cuando vayas al magistrado con tu adversario, procura en el camino arreglarte con él, no sea que te arrastre al juez, y el juez te entregue al alguacil, y el alguacil te meta en la cárcel” Lucas 12:58 De hecho, la mediación forma parte fundamental del vigente sistema canónico de tutela de los derechos.
“Todos los fieles, y en primer lugar los Obispos, han de procurar con diligencia que, sin perjuicio de la justicia, se eviten en lo posible los litigios en el pueblo de Dios y se arreglen pacíficamente cuanto antes”[6]
Hay además en el derecho común, una institución de extraordinario poder moralizador. Se trata de los daños punitivos (Punitive damages). Es una institución que no tiene otra semejante en el Civil Law. Podemos definir los daños punitivos como la compensación económica de carácter extraordinario y ejemplarizante, que el juez impone al causante de daños, cuando este ha obrado o ha omitido obrar a través de una conducta calificada como dolosa, de mala fe o especialmente negligente. El resarcimiento de los daños causado en estos casos se dirige no solo a reparar e indemnizar el perjuicio causado, sino a castigar a través de la imposición judicial de un plus ejemplarizante indemnizatorio que se suma como gravamen adicional a la indemnización ordinaria. Ejemplo histórico de daños punitivos fueron las enormes indemnizaciones que se les impuso a las empresas tabacaleras, por no haber informado adecuadamente a los consumidores del daño a la salud que el tabaco significa.
El pleito de clase es otra insttitucion del Commn Law de una eficacia extraordinaria. Se trata de que el tribunal autorice a un grupo de demandante a establecer un pleito contra determinada persona jurídica, que supuestamente está causando daño con su actuación imprudente, negligente o torticera a indeterminado grupo de personas, que cada uno en particular, por sí solo, le resultaría oneroso, imposible asumir la responsabilidad de los gastos y costas y honorarios del pleito.
Otra institución de arraigo en Commn Law, robusta en Inglaterra y Estado Unidos es el Amicus Curie. Se trata de terceras personas, ajenas al pleito que, por la relevancia social que puede tener el caso, dado su prestigio y espertiz en la materia en particular, puedenasesorar al tribunal y ayudar así a una rápida y justa solución de la litas.
 
En definitiva pudiéramos decir que en Commn Law es un conjunto de normas, instituciones, doctrinas que los jueces están autorizados interpretar y adaptar en la medida que cambian las condiciones concretas.
EL COMMON LAW NORTEAMERICANO
“Yo esculpiría en pórfido las estatuas de los hombres maravillosos que fraguaron la Constitución de las Estados Unidos de América: los esculpiría, firmando su obra enorme, en un grupo de pórfido. Abriría un camino sagrado de baldosas de mármol sin pulir, hasta el templo de mármol blanco que los cobijase;  y cada cierto número de años, establecería una semana de peregrinación nacional, en otoño, que es la estación de la madurez y la hermosura, para que, envueltas las cabezas reverentes en las nubes de humo oloroso de las hojas secas, fueran a besar la mano de piedra de los patriarcas, los hombres, las mujeres y los niños.” José Martí.[7]
Anterior a Mayflawer y a las tres carabelas de Colón, existía en el continente americano un sistema de procurar la justicia autóctono. Se trataba de  resolver las controversias mediante el arreglo entre las partes, apelando a las costumbres, las tradiciones, la conciencia del juez, concepción que también se observó no solo en la Inglaterra del derecho común, sino también en la cultura primitiva de la Europa germánica, anterior a la influencia romana. De modo que al llegar los conquistadores se encontraron con un estado social y cultural ampliamente desenvuelto en muchos aspectos esenciales, con  estructuras jurídicas, aunque rudimentarias, apoyadas en conceptos definidos.
Los aztecas, por ejemplo, no sometían al juez a una ley o mandato, sino a su propio criterio.[8] Se trataba de una concepción de la justicia que entendía que cada caso tiene su ley  en contraposición a la idea romana de aplicar la ley pre-establecida, aun sacrificando la justicia, consecuente con su vocación imperial.

El mundo anglosajón había tomado un camino singular. En Inglaterra, los terratenientes, ya desde el siglo XII le habían arrancado la Carta Magna a Juan sin Tierra, consagrando cierta independencia del sistema judicial y derechos ciudadanos ante el Soberano.

La Declaración de Independencia de las antiguas Trece Colonias, fundadas principalmente por “Peregrinos”, verdaderos exiliados políticos, cuyas tradiciones y espíritu libertarios consagraron en la Constitución de 1887, calificada por el Papa Juan Pablo II, como documento providencial, elevó al  ciudadano a soberano y al estado en un instrumento a su servicio.
Su sistema jurídico, el Common Law Norteamericano sigue la senda del Peregrino, evitando los accidentes del camino, procura, en cada caso (cada caso tiene su ley)[9], la solución más sensata. Su concepción de anteponer la justicia a la ley, donde el derecho no es el valor, sino la justicia, dentro del marco del estado de derecho, con sus garantías constitucionales a la persona humana,  la teoría de la inconstitucionalidad, el debido proceso de ley sustancial y procesal y los remedios legales extraordinarios (habeas corpus[10], injuntion[11], mandamus[12],  coran nobis[13], quo warranto[14]) para impedir que el peso lento y aplastante de la norma se imponga a la necesaria inmediatez de la justicia[15] lo dotan de un dinamismo evolutivo que han hecho innecesarias las repetidas revoluciones y golpes de estados de “Nuestra América”, donde sigue viviendo la colonia en las repúblicas y el vino sigue siendo agrio.
El Common Law, con el tiempo, ha sufrido transformaciones de conformidad con el desarrollo histórico. De modo que se habla de tres expresiones que se pudieran clasificar en: a) Common Law Clásico. Es el caso de Canadá y, Guayanas, Bermudas, Jamaica, Bahamas, Barbados, Belice, Trinidad, Tobago, Santa Lucia, La Antigua y las posesiones del Atlántico Sur. Rige aquí un sistema jurídico tal como se entiende en la Comunidad Británica. No existe allí una constitución escrita. Fundamentalmente los casos se resuelven a base de los precedentes judiciales y el derecho consuetudinario; b) El Common Law angloamericano. Sistema que, dado acontecimientos históricos y sociales, ha sufrido significativas transformaciones. Se desarrollo aquí la doctrina del Pacto Social, la Constitución, como ley suprema, donde se consagran los derechos fundamentales de los ciudadanos y se establecen las competencias de los órganos de gobierno y se fija la orientación política del estado; c) El Sistema Mixto, donde el Common Law se ha mezclado con el sistema jurídico de la Codificación. Es el caso de ciertas regiones del Canadá (Quebec), o de Estados Unidos (Louissiana), donde las aproximaciones del Common Law y el derecho francés son evidentes, y, en estados del oeste de Estados Unidos, como California, Nuevo México, Colorado y, Filipinas y Puerto Rico donde se mezcla con el derecho de origen español.
Puerto Rico, para los hispanos-parlantes, para los latinoamericanos, merece un estudio histórico. La forma de citar la jurisprudencia es norteamericana. El lenguaje es una curiosa mezcla de inglés y español, de traducción literal de  acepciones jurídicas anglo-americanas. El razonamiento jurídico cada vez es más norteamericano. Pero donde los juristas puertorriqueños han logrado un aporte trascendente es en esa capacidad de utilizar el derecho anglo-americano a la hora de regular sus relaciones con el estado, lo que le permite al ciudadano más garantía a sus derechos y más dinamismo a la sociedad, mientras, en las relaciones jurídicas entre particulares mantiene el sistema latino, la codificación, que le garantiza más sistematicidad, mas garantías a los negocios jurídicos entre particulares. Realidad que, por un lado, les permite a los puertorriqueños ser los hombres más libres de Latinoamérica a pesar de vivir en una colonia posmoderna  y por otro lado, les garantiza estabilidad y seguridad jurídica, al inversionista, al empresario, al propietario, logrando una estabilidad económica a la población que aún no alcanzan los ciudadanos de estados libres y soberanos.
En consecuencia, el Common Law y la Codificación, más que dos sistemas jurídicos, son dos maneras diferentes de pensar, dos conciencias del estado y del derecho muchas veces antagónicas: una en función de la equidad, la justicia a la persona humana, al ciudadano y, la otra, como instrumento utilitario del poder constituido para mantener el orden existente.
En un mundo, con diferentes concepciones de la vida, del desarrollo, de las relaciones sociales, de la religiosidad, de la cultura, de dispersión normativa, integrándose cada día más, gracias a los avances tecnológicos, donde se ha pasado de un mundo estático a otro verdaderamente dinámico, en el cual la interrelación jurídica abre las puertas a un sistemas ajeno al dogmatismo, a la excesiva sistematización conceptual, la naturaleza de Common Law parece ser la más apta para un mundo completamente globalizado.



[1] José Martí. Obras Completas, Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1972
[2] Cfr. Ulpiano, Digesto 1.1.1, 1.1.10. En este mismo sentido se expresaron Aristóteles, Cicerón, Tomas de Aquino (Cfr. Summa Theologiae, 2-2, q, 58, art. 1), etc.
[3] Solón. Legislador Ateniense. 640 -658 aC.
[4] Tomas J. Aliste Santos. Sistema de Common Law. Ratio Legis Lebreia Juridica. Salamanca. Espana. 2013.
[5]  Ian Gibson. Vida, Pasión y Muerte de Federico García Lorca. Cuarta Edición, Debolsillo. Marzo 2010. Litografía Roses, S. A. Progres, 54-60. Gava. Barcelona. Pág. 636.
[6] Tomas J. Aliste Santos. Sistema de Common Law. Unir. Universidad Internacional de la Rioja, Editado por Ratio Legis Librería Jurídica. Salamanca. España. Pág. 21.
[7] José Martí. Historia e importancia de los partidos políticos. Periódico La Nación. Buenos Aires. 9 de mayo de 1885.
[8] Esquivel Obregón. Historia del Derecho en Méjico. Editorial Polis. Vol. 2. Méjico, 1937.
[9] La concepción de la justicia de arreglar el asunto antes de aplicar la ley, en oposición a la idea romana de aplicar la norma pre-establecida se encuentra también en la concepción  primitiva de la cultura germánica anterior a la influencia del derecho romano. Engelmana.  “A History of Continental Civil Procedure. Boston 1927, pág. 93.
[10] El Habeas Corpus es la institución más famosa del derecho ingles. Es de origen incierto. Se cree, que inicialmente,  su propósito principal era el de asegurarse que los demandados en litigios civiles comparecieran al tribunal el día de la vista. Con el tiempo logro rango constitucional. En la mente del pueblo ingles se viera como uno de los pilares de la libertad. En la actualidad  “el habeas corpus procede siempre que alguien se encuentre ilegalmente encarcelado, o ilegalmente privado de libertad”. David Rive Rivera. Recursos Extraordinarios. Programa de Educación Legal Continuada de la Universidad de Puerto Rico... Facultad de Derecho. 1989. Pág. 115.
[11] El Injuntion es la orden emitida, bajo pena de desacato, para que un demandado haga o deje de hacer algo especifico. David Rive Rivera. Ob. Cit. Pág. 4.
[12] El Mandamus “es un auto altamente privilegiado dictado por el Tribunal … dirigido a algunas personas o personas natural, a una corporación o a un tribunal de inferior categoría, dentro de sus jurisdicción requiriéndoles el cumplimiento de algún acto que en dicho auto se exprese y que está dentro de sus atribuciones o deberes”. David Rive Rivera. Ob. Cit. Pág. 81
[13]  “El Coram Nobis es un recurso proveniente del Common Law mediante el cual se puede dejar sin efecto, o modificar, una sentencia dictada en un procedimiento criminal a base de hechos que no surgen de los autos, que existían antes de dictarse sentencia, que hubiesen afectado la sentencia si la corte hubiese conocido la totalidad de los hechos y que no eran conocidos por la parte promovente, ni podían ser descubiertos por el promovente mediante el ejercicio de razonable diligencia.” David Rive Rivera. Ob. Cit. Pág. 163.
[14]   El Quo Warranto es un auto por medio del cual el Estado… instituye un recurso con objeto de recobrar un cargo o una franquicia poseída por alguna persona o corporación”. David Rive Rivera. Ob. Cit. Pág. 215
[15] Justicia lenta no es justicia.

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